GUEST POST: COMO AS LEIS DE ESTUPRO VEM SENDO INTERPRETADAS

Mariana enviou este texto muito relevante de como as leis de estupro, modificadas em 2009, vem sendo aplicadas na prática.

Resolvi te escrever pois não lembro no seu blog de textos abordando juridicamente o tema do estupro, o que acho muito importante para que todos possamos nos defender nessa área também.

Frequento um cursinho jurídico, desses para passar em concurso, e tivemos aula sobre crimes contra a dignidade sexual. A diferença desse curso para outros, como faculdades e pós-graduação, é que ele, digamos, “vai direto ao ponto”. Não se demora em teorias, doutrinas e divergências, mas ensina aquilo que é cobrado nos concursos, o que muitas vezes é reflexo do que vem sendo decidido nos principais tribunais do país, como o STF (Supremo Tribunal Federal) e STJ (Superior Tribunal de Justiça).

Bom, mas qual é essa diferença? Quando estamos na faculdade, e principalmente em uma pós-graduação especializada em Direito Penal, aprendemos não apenas o que diz a lei, mas como interpretá-la. Dessa forma, cada autor de livros jurídicos coloca aquela interpretação que considera correta do assunto, mas que nem sempre é a que os tribunais aplicam no caso concreto. Como em diversas áreas, a teoria está longe da prática.

Mesmo assim é importante que estudemos tudo isso, pois aos poucos, à medida que os tribunais vão sendo renovados, pessoas com cabeças mais abertas, que aprenderam teorias mais modernas e mais humanistas, começam a fazer parte dessas decisões.

Outro problema é que mesmo que os juízes decidam de acordo com essas teorias mais modernas, a chance dessa decisão se manter é pequena. Afinal elas podem ser reformadas nos Tribunais Estaduais, e em algumas vezes no STJ e/ou STF, e são essas decisões que terminam por prevalecer. Além disso, a carreira de juiz para promoção é pautada em antiguidade e mérito (o que inclui o número de sentenças reformadas, ou seja, quanto menos sentenças reformadas, mais chance de progredir na carreira), o que faz com que os juízes evitem contrariar os tribunais. (Aqui é importante salientar: eles podem contrariar, mas se é uma matéria que é sempre decidida da mesma maneira, os tribunais vão acabar por reformar, e a sentença vai ser substituída por uma nova decisão).

Dessa forma, longe de ser uma especialista em Direito Penal, o que eu decidi escrever aqui é o que vem sendo decidido majoritariamente. Ou seja, caso você entre com uma ação penal baseada no crime de estupro e semelhantes, é boa a chance que seu caso venha a ser decidido dessa forma. Um aviso: longe de concordar com tudo, pois existem ainda muitas falhas e machismos, este texto visa informar.

Como a maioria de nós sabe, o crime de estupro é definido desta forma desde 2009 no artigo 213 do Código Penal:

“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena -- reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.”

E o que isso significa? Que desde 2009 qualquer pessoa pode sofrer estupro, e não apenas mulheres, como anteriormente. A lei deixou de fazer qualquer distinção. Por outro lado, qualquer pessoa pode também cometer esse crime. Outra mudança é que o crime deixou de ser contra os costumes e passou a ser contra a dignidade sexual (o que faz mais sentido se compararmos com os direitos assegurados na Constituição).

Tal reforma foi comemorada como um gigantesco avanço, e realmente se avançou muito se compararmos com a anterior, mas pelo visto os tribunais não acompanharam essa modernização.

O crime ainda fala de duas condutas -– conjunção carnal e ato libidinoso. A primeira, segundo doutrina e jurisprudência, é caracterizada apenas pela introdução total ou parcial do pênis na vagina. Todos os outros atos, incluindo sexo oral e anal, são atos libidinosos. Mas o professor destacou que para a caracterização de conjunção carnal, é necessário que o pênis e a vagina sejam "verdadeiros", ou seja, excluiu claramente qualquer pessoa trans que tenha feito a cirurgia genital. Acontece que a lei não faz essa distinção. Essa construção é de doutrinas e principalmente jurisprudência.

Ou seja, se a lei inclui por um lado, os tribunais excluem pelo outro (aqui destaco que o ato libidinoso e a conjunção carnal podem ter a mesma consequência, é apenas questão de terminologia mesmo, o que não deixa de ser extremamente preconceituoso).
Entretanto, chamou a atenção o fato de o STJ ter decidido pela necessidade de contato físico para que se consume o estupro. E no que isso implica? Casos como obrigar a pessoa a se masturbar -– automasturbação -– ou obrigar a praticar atos pela internet, webcam etc, não estão abarcados pela lei. No primeiro caso é considerado crime, ainda que não de estupro, e no segundo é conduta atípica, ou seja, não pode ser punida! 

Sobre isso, o Ministério Público tem entendido pela não necessidade de contato físico, o que tem sido seguido por alguns juízes, mas a maioria acaba por seguir o entendimento dos tribunais superiores. (Puxa, a lei foi reformada em 2009, isso tudo já era conhecido –- principalmente nos casos da internet –- e ninguém cogitou incluir essas condutas?)

Outro entendimento do STJ que me chocou foi que ele não considera enquadrado como estupro situações como: esfregação no ônibus, tapa na bunda, beijo roubado. Segundo esse entendimento, tais situações são apenas incômodos decorrentes da vida em sociedade, e não podem ser enquadrados em um crime como estupro, que além de tudo é considerado hediondo, sendo considerados apenas “contravenções penais”, ou seja, praticamente nada. (Vários estudiosos apontaram esse defeito na lei, de não diferenciar um “estupro leve” de um “estupro pesado”, com penas diversas para situações diversas, o que acabou por deixar essas situações sem amparo legal).

Por fim, existe a questão de consumação e tentativa. Em teoria, no momento do primeiro ato libidinoso, o crime já estaria consumado. Mas o STF decidiu que se os atos libidinosos forem preparatórios para a conjunção, o crime será analisado na conjunção, ou seja, se impedido por terceiro, é tentativa (o que acarreta uma pena menor).

Enfim, aqui estão as principais questões. Muito me admirei com isso, porque sei que existem juízes, promotores e defensores públicos muito mais evoluídos, mas o que os tribunais superiores decidem tem sempre um peso maior. Isso tudo demonstra que, apesar da mudança da lei, o pensamento não mudou na mesma velocidade.

Esta imagem não tem muito a ver com o post, mas a recebi e a tuitei há algumas semanas, e não quero fazer um post só pra ela. É impressionante. A imagem, parte de alguma página contra o aborto em todos os casos, inclusive em casos de estupro (já previsto por lei), pede para que mulheres carreguem uma camisinha na bolsa. Assim, se for estuprada, ela deve oferecer a camisinha ao estuprador, "pois o feto não tem culpa". É mais um bom retrato de como os "pró-vida" se importam com as mulheres. ATENÇÃO: A Paula explica que a mensagem é irônica e não partiu dos "pró-vida", e sim para criticá-los. É preciso tomar cuidado com a forma que as mensagens se espalham pelas redes sociais.