GUEST POST: ALTERAÇÃO DO PL 122, UMA GRAVE EXCLUSÃO

Laerte, sempre genial (clique para ampliar)

A maior parte de nós conhece o PLC 122, que tramitou no Congresso um tempão, agora está no Senado, e que, se aprovado, criminalizará a homofobia. 
Mas sempre me chamou a atenção como as feministas, eu inclusa, não pontuavam como o projeto criminalizaria também a discriminação por gênero. Seria uma conquista tão importante, e a gente não falava nisso!

O pior é que agora temos que falar no passado, pois o novo substitutivo da lei removeu a parte da discriminação e preconceito por gênero e deixou apenas identidade de gênero. Não sei quem pediu essa alteração, se foi o movimento LGBT, mas é um tiro no pé. 
Num mundo ideal, "gênero" englobaria mulheres cis (que nasceram com vagina e nunca tiveram seu gênero questionado, sempre foram consideradas mulheres) e trans, porque não deveria haver diferença entre mulheres cis e trans (são todas mulheres, ora). 

E englobaria também a discriminação contra homens trans (em outras palavras, pessoas que nasceram mulheres e passaram a se identificar como homens). Homens cis héteros ficam de fora mesmo, já que leis anti-discriminação visam punir as discriminações praticadas contra os grupos tradicionalmente atingidos (negros, índios etc). Como grupos dominantes não são discriminados, seria ridículo fazer uma lei que protegesse os brancos, por exemplo.
Se o PL 122 dissesse apenas "gênero", existiria o risco real de que pessoas trans fossem excluídas. Se o projeto ficar como está agora, sem "gênero", só com "identidade de gênero", as mulheres cis é que ficam de fora. Compreendem a cilada?

Por outro lado, colocar na lei termos como cis e trans, que estão começando a ser usados na academia, e que ainda não são consenso nem entre ativistas, também pode ser improdutivo. Não sei se seria possível colocar apenas algumas definições específicas para cada termo, mas que contemplassem a todxs. Aliás, não sei dá pra agradar a todxs, mas eu queria uma lei que fosse o mais abrangente possível.

Foi uma advogada, Simone Andrea, que me alertou sobre esta grave mudança no PLC 122. Portanto, pedi a ela para que escrevesse um guest post sobre isso. Desde 1999, Simone defende a criminalização da discriminação contra as mulheres ("Um Caso de Omissão Inconstitucional"). Ela é autora de Direitos da Filha e Direitos Fundamentais da Mulher (Juruá, 2004) e deste blog.

Em 2006, a então Deputada Federal Iara Bernardi (PT) apresentou o Projeto de Lei 122/2006, que corrigia lacuna da Lei 7716/1989, a qual define como crime a discriminação ou preconceito. Para maior clareza, segue o art. 1º da Lei 7716/1989, que é a lei anti-discriminação que está em vigor hoje:

“Artigo 1º - Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”  

Como se pode ver, a lacuna da lei é que ela não contemplava a discriminação ou preconceito contra as mulheres cis ou contra qualquer pessoa trans, e nem contra orientação sexual. Portanto, a deputada Bernardi apresentou uma alteração ao projeto:

"Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, e a Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, definindo os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero."

Exemplo da campanha conservadora

Acontece que o PLC (Projeto de Lei da Câmara) sofreu fortes resistências, esteve arquivado durante muito tempo e, desarquivado, chegou ao Senado, onde hoje tramita, e acabou alcunhado de “PL da Homofobia”.  Não é preciso dizer o quanto de oposição que tem encontrado, sobretudo das bancadas religiosas no Congresso. O texto original, proposto por Bernardi, foi alvo de substitutivos -– isto é, novos textos que, aproveitando a ideia original, nesta introduzem alterações -- de outros parlamentares.

Muito bem.

O mais novo substitutivo ao PLC 122/2006, sugerido pelo Conselho Nacional LGBT ao Senador Paulo Paim (PT), exclui do Projeto de Lei a punição da discriminação contra as mulheres cis!

Todos os textos das versões anteriores do PLC 122/2006 -- desde a versão original, de iniciativa da então Deputada Iara Bernardi, acima reproduzida, até o substitutivo apresentado pela Senadora Marta Suplicy (PT), passando pelo da Senadora Fátima Cleide (PT) -- faziam menção, na redação de seus artigos 1ºs, à discriminação ou preconceito de sexo ou gênero.

Esse novo texto só faz menção à "identidade de gênero": ou seja, só abarca a discriminação porventura sofrida por mulheres (e homens) trans, mas não por mulheres cis!

A discriminação ou preconceito de sexo ou gênero, praticada contra a mulher cis, não está contida na expressão "identidade de gênero", que restringe o âmbito de aplicação da lei, acaso venha a ser sancionada, tendo em vista o princípio da tipicidade cerrada vigente no Direito Penal.  

O que é “tipicidade cerrada”? Um ato, para ser criminoso, tem que se enquadrar perfeitamente na descrição de ato hipotético feita pela norma penal. Se a Lei 7716/89 só diz que é crime discriminar alguém em razão de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional, estão fora da regra as discriminações motivadas por sexo. Não dá para enquadrá-las por analogia, por assimilação. 

Passo a demonstrar o que acabo de afirmar: o PL original incriminava o preconceito contra mulheres cis, contra homossexuais e contra transgêneros. Esta abrangência foi mantida nos substitutivos das senadoras Fátima Cleide e Marta Suplicy, cujos inícios seguem reproduzidos.

Início da versão da Senadora Fátima Cleide:  

Altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, e o § 3º do art. 140 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para punir a discriminação ou preconceito de origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero, e dá outras providências.

Início da versão de Marta Suplicy:

Define os crimes resultantes de preconceito de sexo, orientação sexual ou identidade de gênero, altera o Código Penal e dá outras providências.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º Esta Lei define crimes resultantes de preconceito de sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.

Art. 2º Para efeito desta Lei, o termo sexo refere-se à distinção entre homens e mulheres; orientação sexual, à heterossexualidade, homossexualidade ou bissexualidade; e identidade de gênero, à transexualidade e à travestilidade."

A versão de Marta Suplicy tinha o mérito de apresentar definições para cada hipótese de discriminação. Assim, explicava, no seu art. 2º, que o termo sexo referia-se à distinção entre homens e mulheres; que a discriminação resultante de preconceito de identidade de gênero referia-se à transexualidade e à travestilidade.

Porém, tal versão já  continha sério defeito: desvinculava o PLC 122/2006 da alteração da Lei 7716/89, dando tratamento legal mais leve à discriminação contra as mulheres cis, homossexuais e transgêneros, como se fossem discriminações de menor importância e menor lesividade.

Segue, agora, o início da versão do senador Paulo Paim, que, conforme este sítio, teria sido sugerido pelo Conselho Nacional LGBT:

“SUBSTITUTIVO (PLC 122/2006)

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º  Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes de ódio e de intolerância, sendo estes os praticados por motivo de discriminação ou preconceito de identidade de gênero, orientação sexual, idade, deficiência ou por outro motivo assemelhado, indicativo de ódio ou intolerância.”

Em nenhuma passagem de seu texto o substitutivo proposto pelo Conselho LGBT e aceito pelo Senador Paulo Paim menciona a discriminação ou preconceito de sexo ou gênero. Assim, o substitutivo distorce totalmente a ideia contida no PLC 122/2006 e joga as mulheres cis para fora do PLC.

Trata-se de alteração sorrateira, feita sem nenhuma consideração pelas mulheres cis.

Como dito anteriormente, a expressão "identidade de gênero" limita o alcance da norma, que exige que a discriminação seja motivada só por esse fator -- "identidade de gênero" -- e não pelo gênero em si.  Tendo em vista a tipicidade cerrada do Direito Penal, juízes e tribunais irão aplicar a lei, acaso aprovado o PLC 122/2006, de modo a limitar a incidência de suas normas, de modo a excluir as discriminações praticadas contra as mulheres, quando não seja colocada em questão sua “identidade de gênero”.

Mais: essa nova redação é péssima, pois impõe elemento subjetivo ao tipo -- que inexistia nas versões anteriores. O que vem a ser um “elemento subjetivo do tipo”? Não basta a ação descrita na norma penal, no artigo de lei, é necessário que tenha sido praticada com uma intenção ou sentimento determinado. Assim, nos termos desse novo substitutivo, para ficar caracterizada a discriminação criminosa, praticada contra os grupos de que trata o PLC 122/2006, ela deverá ser motivada por "ódio ou intolerância", algo que a Lei 7716/89 não exige.

O substitutivo também contém o mesmo sério defeito da proposta apresentada por Marta Suplicy: o PLC 122/2006 não mais altera a Lei 7716/89, para corrigir suas lacunas e omissões, mas passa a dar às discriminações que são seu objeto um tratamento à parte, com regime próprio, distinto da Lei 7716/89! Isso é um erro crasso, além de má fé: não dá às discriminações objeto do PLC 122 o mesmo tratamento penal dado à discriminação baseada na raça, cor, etnia, religião, procedência nacional, como se fossem menos graves.

A verdade é esta:  do jeito que ficou sua redação, o PLC 122/2006 deixou as mulheres cis de fora e não pode ser por nós apoiado. De jeito nenhum! Temos que exigir:

a) que  o PLC 122/2006 volte a alterar a redação da Lei 7716/89, para que todas as discriminações inconstitucionais tenham o mesmo regime legal;

b) que sua redação volte a contemplar a discriminação contra as mulheres cis, nos termos propostos por Iara Bernardi ou Fátima Cleide;

c) que seja suprimida a condição de ter a discriminação sido praticada em razão de "ódio ou intolerância".

Não é compatível com a Constituição (arts. 3º, IV;  5°, "caput", incs. I e XLI) que discriminar mulheres cis seja um insignificante penal, a ponto de não ser crime!

Penso que o  único caminho conforme a Constituição e a dignidade das mulheres cis é agir contra o texto desse substitutivo e pressionar, publicamente, o senador Paulo Paim a rejeitá-lo e a não apresentá-lo, pois trata-se de uma indesculpável traição contra as mulheres cis. 

Ainda cabe a nós discutir o texto que queremos, e que deve ser inclusivo. Em matérias nas quais não há consenso quanto a conceitos, ou quando estes são imprecisos ou incompletos, a lei procura ser o mais abrangente possível. Dou como exemplo o racismo: a lei não se contentou com o termo "raça"; inclui "cor" e "etnia". Falar apenas em "cor" seria muito restrito, pois um afrodescendente de pele mais clara poderia acabar desprotegido;  falar apenas em "raça" também seria inadequado, pois, na classificação tradicional (talvez já superada), há apenas quatro "raças";  então, cunhou-se "etnia" para abranger mais situações, assim como "procedência nacional".  
Alguém poderia alegar que o simples termo "raça" já é, em si, racista. Porém, a lei precisa ser pragmática, detalhar para alcançar. A lei precisa dialogar com o mundo dos fatos, que é onde se imaginam as diferenças e se praticam atos discriminatórios.